Оглавление

Введение    3
Глава 1. Трудовой договор    6
1.1. Понятие, характеристика, виды трудового договора    6
1.2. Содержание, форма, основные условия трудового договора    20
Глава 2. Особенности заключения трудового договора с муниципальными служащими    50
2.1. Особенности приема на работу муниципальных служащих    50
2.2. Изменение, прекращение трудового договора с муниципальными служащими    57
Заключение    75
Список использованных источников и литературы    78

 
Введение

Актуальность темы исследования состоит в том, что рыночная экономика, сформировавшаяся в нашем государстве, вносит существенные коррективы в содержание приемов и способов регулирования трудовых отношений, в правовое положение их субъектов. 
Трудовой договор является главной формой реализации права свободно распоряжаться своими способностями к труду. Трудовой договор выступает в роли главного юридического основания возникновения трудовых правоотношений, трудовых прав и обязанностей сторон.
Муниципальная служба - это институт, который, как и вся система местного самоуправления и гражданского общества, проходит этап своего становления. Муниципальная служба - уникальная профессиональная деятельность, отличная от государственной и иной службы рядом особенностей в правовом регулировании труда служащих.
В соответствии со ст. 11 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) на государственных гражданских служащих и муниципальных служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации о государственной гражданской службе и муниципальной службе. Применительно к муниципальным служащим на федеральном уровне такие особенности установлены Федеральным законом от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации". 
На 1 января 2007 г. в органах местного самоуправления работало 507,2 тыс. человек, в том числе в исполнительно-распорядительных – 495,6 тыс. (83,2%), представительных – 10,9 тыс. (10,9%), контрольных – 0,5 тыс. (0,1%) и иных – 0,2 тыс. человек. Значительную часть кадров органов местного самоуправления составляют муниципальные служащие. На 1 января 2007 г. численность муниципальных служащих составляла 319,7 тыс. человек. 
Служба как один из видов социальной деятельности выступает в качестве необходимого условия нормальной жизнедеятельности общества.
Служебная деятельность в современной России подразделяется на два основных вида: государственную службу и негосударственную службу. К негосударственной относится муниципальная служба, которая законодательно отделена от государственной и нуждается в специальном правовом регулировании.
В настоящее время сформированы три уровня правового регулирования муниципальной службы: федеральный, региональный - субъектов Российской Федерации и муниципальный.
Исходя из этого, важное значение приобретает рассмотрение следующих вопросов: 
- правовое регулирование муниципальной службы на федеральном уровне;
- региональный и муниципальный уровни правового регулирования муниципальной службы;
- соотношение законодательства о муниципальной службе и трудового законодательства.
Анализ нормативных правовых актов о муниципальной службе позволяет сделать вывод об определенных недостатках, в связи с чем возникла необходимость обратиться к ряду проблем в этой области.
Это относится к соотношению общих норм трудового права со специальными нормами о труде муниципальных служащих. 
Объектом исследования являются – общественные отношения регулирующие институт заключения трудового договора с муниципальными служащими. Предметом исследования является нормы действующего законодательства по вопросам заключения трудового договора с муниципальными служащими.
Целью настоящей работы является исследование трудового договора с муниципальными служащими. 
Для достижения указанной цели нами определены следующие задачи:
- Исследовать понятие, характеристику, виды и стороны трудового договора;
- Охарактеризовать содержание, форму, основные условия трудового договора; 
- Раскрыть стороны трудового договора: их права и обязанности; 
- Проанализировать особенности приема на работу муниципальных служащих, прекращение с ними трудовых отношений.
Эмпирическую базу исследования составили Российское федеральное законодательство, постановления Пленума Верховного суда. 
Методологической основой исследования стали общенаучные, специальные правовые методы исследования: метод анализа и синтеза, метод обобщения, дедукции, индукции, исторический, сравнительно-правовой метод и другие методы научного познания. 
Теоретической основой исследования указанных правовых явлений выступают изыскания на этот счет таких ученых-юристов как Т.М. Жигастова, Л.А. Ломакина, Э.Н. Бондаренко, Е.А. Новикова, Е.А. Ершова, Г.В. Кудрина, Л.Н. Анисимова, О.А. Курсова и других.
Выпускная квалификационная работа состоит из введения, двух глав, четырех параграфов, заключения, списка использованных источников и литературы.
 
Глава 1. Трудовой договор 
1.1. Понятие, характеристика, виды трудового договора 

Аутентичное толкование законодателем оценочного понятия "служебный контракт" дается в ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" как "соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Служебным контрактом устанавливаются права и обязанности сторон" . Данное понятие вызывает целый ряд теоретических и практических вопросов. 
В соответствии с п. 6 ст. 16 Федерального закона от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации" "поступление гражданина на муниципальную службу осуществляется в результате назначения на должность муниципальной службы на условиях трудового договора в соответствии с трудовым законодательством с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом" . Данный Федеральный закон не дает аутентичного толкования оценочного понятия "трудовой договор". В этой связи согласно ст. 2 и 5 анализируемого Федерального закона необходимо по аналогии обращаться к аутентичному толкованию законодателем оценочных понятий "служебный контракт" и "трудовой договор", содержащихся в ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и в ст. 56 ТК РФ.
Действующее до вступления в силу Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" законодательство о государственной службе (в частности, Федеральный закон от 31 июля 1995 года N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации") предусматривало, что граждане при поступлении на государственную службу заключают с соответствующим государственным органом трудовой договор: "Гражданин поступает на государственную службу на условиях трудового договора, заключаемого на неопределенный срок или на срок не более пяти лет. В трудовой договор включается обязательство гражданина, поступающего на государственную службу, обеспечивать выполнение Конституции Российской Федерации и федеральных законов в интересах граждан Российской Федерации" (ч. 6 ст. 21). Применение трудового договора давало прочную основу для того, чтобы включать гражданскую службу в сферу действия трудового права, а служащих рассматривать в качестве особой категории наемных работников.
Однако, как подчеркивает А.В. Гусев, "уже тогда трудовой договор с государственным служащим имел ряд существенных особенностей: до его заключения в ряде случаев необходимо было проведение конкурса, в содержание должны были включаться некоторые особые условия, а расторжение производилось как по общим основаниям, предусмотренным трудовым законодательством, так и по дополнительным основаниям, установленным законодательством о государственной службе" .
Нельзя не отметить, что и в трудовом законодательстве до принятия Трудового кодекса Российской Федерации термин "контракт" использовался в трудовом законодательстве как синоним слова "договор". Так, в соответствии со ст. 15 КЗоТ РФ "трудовой договор (контракт) есть соглашение между работником и работодателем (физическим либо юридическим лицом), по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а работодатель (физическое либо юридическое лицо) обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон".
Таким образом, можно констатировать, что использование контрактов для опосредования трудовых отношений с некоторыми работниками является достаточно традиционным для российском правовой системы. Однако в связи с этим возникает естественный вопрос: если с некоторыми работниками заключается трудовой договор, а с некоторыми - контракт (различных видов), значит, между этими правовыми явлениями существует определенная разница? Для ее выявления необходимо обратиться к выявлению правовой природы контракта о прохождении государственной службы (на примере служебного контракта).
В ГК РФ термин "контракт" используется для обозначения договора, заключаемого для поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (ст. 525). В свете вышеизложенного вполне логично, что авторы современного экономического словаря, определяя контракт как "юридически обязательное соглашение между двумя или несколькими лицами, в котором определяются действия, подлежащие исполнению с их стороны, и ответственность за выполнение (невыполнение) этих действий", одновременно указывают, что он "в гражданском праве синоним договора" .
Итак, цивилистический подход демонстрирует не противопоставление контракта договору, а их рассмотрение как синонимичные либо однопорядковые (соотносящиеся как частное и общее) понятия. Однако будет ли верна эта логика по отношению к трудовым и служебным отношениям на государственной гражданской службе?
В рамках трудовых правоотношений отечественные законодатели в настоящее время достаточно последовательно проводят политику отказа от использования термина "контракт". Почему же применительно к государственной гражданской службе они посчитали необходимым отказаться от испытанного временем трудового договора и использовать словосочетание "служебный контракт"? А.А. Осин, отвечая на данный вопрос, отмечает, что, по его мнению, "словосочетание "служебный контракт"... более точно отражает природу государственно-служебных отношений как отношений власти-подчинения" и, кроме того, "как-то дисциплинирует, и в его звучании есть что-то от словосочетания "служба по контракту", применяемого до сих пор в среде военных и в правоохранительных органах" .
Хотя в рассуждениях А.А. Осина, безусловно, содержатся верные положения, все же, как представляется, основная причина отказа авторов Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" от термина "трудовой договор" и введение понятия "служебный контракт" состоит в их желании отграничить эти понятия, подчеркнуть принципиальную разницу между служебным контрактом и трудовым договором. 
Сам Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" никаких указаний относительно трудоправовой, административно-правовой либо какой-то иной природы служебного контракта не содержит. Часть 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" определяет служебный контракт как соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Из этого можно сделать лишь тот вывод, что контракт рассматривается законодателем как соглашение, то есть разновидность договора. Однако стороны этого соглашения (представитель нанимателя и гражданин, поступающий на гражданскую службу, либо гражданский служащий) отличаются от сторон трудового договора (работодатель и работник) в соответствии со ст. 56 ТК РФ. Имеются различия и в предмете служебного контракта и трудового договора соответственно, о чем еще будет сказано в работе далее.
Тем не менее, наличие определенного сходства между служебным контрактом и трудовым договором отрицать тоже нельзя. Хотя стороны служебного контракта указаны в законе иначе, чем в ТК РФ для трудового договора, провести определенные параллели между представителем нанимателя и представителем работодателя, с одной стороны, и гражданином, поступающим на гражданскую службу, либо гражданским служащим и работником - с другой, вполне возможно.
Наличие указанных сходств и различий между служебным контрактом и трудовым договором повлекло за собой формирование в отечественной правовой литературе как минимум двух противоположных позиций относительно правовой природы служебных контрактов. Первая точка зрения основана на признании трудоправового характера отношений между гражданским служащим и соответствующим государственным органом. Соответственно, те ученые, которые придерживаются подобного подхода, полагают, что внутренние, то есть служебные, отношения в основе своей должны регулироваться нормами трудового права, разумеется, с учетом специфики данного вида профессиональной деятельности, установленной специальным законодательством о государственной службе. Как правило, этой позиции придерживаются специалисты в области трудового права. Так, например, Л.А. Чиканова считает служебный контракт терминологической особенностью трудового договора на гражданской службе . Аналогичную позицию занимает и Е.А. Ершова . Г.С. Скачкова рассматривает контракты с государственными служащими как самостоятельные виды трудового договора, имеющие ярко выраженную административно-правовую "окраску" . В.В. Кирпатенко даже предлагает "указать более четко в Федеральном законе о государственной гражданской службе на преимущественно трудоправовую сущность отношений, регулируемых служебным контрактом, установив, что служебный контракт является особым видом трудового договора, заключаемым представителем нанимателя, с одной стороны, и гражданином, поступающим на государственную гражданскую службу, с другой стороны" . Указанная позиция основывается на считающемся многими аксиомой подходе, согласно которому "трудовой договор - это широкое родовое понятие, а контракт - его видовая часть" .
Сторонники другой точки зрения отстаивают качественную специфику государственно-служебных отношений, которая, по их мнению, диктует совершенно иной поход к их правовому регулированию, в корне отличный от трудоправового ("частноправового") регулирования. Эта позиция, в частности, была обоснована в работах Д.Н. Бахраха, Ю.А. Старилова и некоторых других авторов, преимущественно административистов . Соответственно, указанные авторы считают служебный контракт разновидностью не трудового, а административного договора и призывают его всячески отграничивать от трудового. Так, например, С.Е. Чаннов пишет, что "по своим признакам контракт о прохождении государственной службы ближе не к трудовому, а к административному договору" . К этой позиции, с некоторыми оговорками, присоединяется и М.В. Пресняков .
В определенной степени промежуточную между этими крайними точками зрения позицию занимает А.В. Гусев, который, подчеркивая существенные различия "между служебными контрактами, применяемыми в системе государственной службы, и трудовым договором", вместе с тем призывает не "игнорировать их общую социально-правовую природу, которая заключается в том, что и служебный контракт, и трудовой договор в широком смысле представляют собой индивидуальные соглашения о труде" . Таким образом, в отличие от других специалистов в области трудового права, А.В. Гусев не рассматривает служебный контракт в качестве разновидности трудового договора, а воспринимает его в качестве особого вида договора о труде . Другими словами, в его понимании трудовой договор и служебный контракт являются не целым и частью, а составными частями единого целого, однако находятся все же в сфере трудового, а не административно-правового регулирования.
Чем же обосновывают представители соответственно трудоправового и административно-правового подходов к пониманию сущности служебного контракта свои позиции? Так, В.В. Кирпатенко определяет трудоправовой характер служебного контракта методом исключения, указывая, что последний никак не подпадает под признаки гражданско-правового договора. "Совершенно очевидно, - пишет он, - что исходя из анализа содержания норм Федерального закона о государственной гражданской службе "служебный контракт не является гражданско-правовым договором. Во-первых, предметом и основным содержанием отношений, регулируемых "служебным контрактом", выступает непосредственно процесс труда, в то время как в гражданско-правовом договоре предметом является продукт труда. Во-вторых, в соответствии со "служебным контрактом" служащий обязан выполнять должностные функции по определенной специальности, квалификации, должности, в то время как в гражданско-правовых отношениях труд связан с выполнением индивидуально-конкретного задания" . Исходя из этих в принципе правильных посылок, он делает неожиданный вывод о том, что, если служебный контракт не является гражданско-правовым договором, следовательно, "термин "служебный контракт" определяет общественные отношения, которые по своему содержательному составу являются аналогичными отношениям, традиционно определяемым посредством термина "трудовой договор". Анализ служебного контракта с точки зрения наличия признаков в нем административного договора указанным автором вообще не проводится, что делает его позицию очевидно уязвимой.
Указанный пробел в позиции трудовиков восполняется Л.А. Чикановой, которая доказывает, что "какая бы роль ни отводилась договору, его наличие уже само по себе привносит в складывающиеся отношения частноправовой элемент, который чужд административному праву (как праву публичному)" . Таким образом, согласно ее позиции, служебный контракт является по своей сути трудовым договором, так как договорной путь регулирования вообще чужд административным отношениям, следовательно, любой договор (контракт) на государственной службе может быть только трудовым. Для того, чтобы обосновать свою точку зрения, она привлекает специалистов как в области гражданского, так и административного права. Так, она приводит точку зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, отмечавших, что наличие между сторонами отношения власти-подчинения вообще исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового. Договор может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение... Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лица должны руководствоваться на этот счет законами, которые, в свою очередь, выступают ограничителем свободы договоров . Кроме того, она цитирует и ученых-административистов, пишущих, что административное право регулирует такие общественные отношения, в рамках которых в принципе исключено юридическое равенство их участников .
Таким образом, как представляется, нельзя принять довод специалистов в области трудового права об отнесении служебных контрактов к трудовым договорам из-за невозможности использования на государственной гражданской службе договорных отношений. 
Как отмечают М.В. Пресняков и С.Е. Чаннов, контракт о прохождении государственной службы (в том числе и служебный контракт) призван по большей части не определять индивидуальные условия прохождения государственной службы, а зафиксировать факт добровольного двухстороннего волеизъявления о ее прохождении. В отличие от трудового договора, контракт о прохождении государственной службы основывается на положениях не трудового, а специального служебного законодательства. По своим признакам контракт о прохождении государственной службы ближе не к трудовому, а к административному договору .
Действительно, государственные служащие, осуществляя на профессиональной основе деятельность, которая по сути своей является наемным трудом, вместе с тем по своему статусу серьезно отличаются от обычных работников. Конституционный Суд Российской Федерации в своих определениях неоднократно подчеркивал, что "специфика государственной службы Российской Федерации как профессиональной деятельности по обеспечению исполнения полномочий государственных органов предопределяет особый правовой статус государственных служащих в трудовых отношениях. Регламентируя правовое положение государственных служащих, порядок поступления на государственную службу и ее прохождения, государство может устанавливать в этой сфере и особые правила" .
В силу этого вполне логично, что контракт с государственными служащими содержит в себе не только обычные для трудовых отношений элементы, но и определяет объем исполнительных функций и соответствующих им полномочий, что весьма важно с административно-правовых позиций. Исходя из этого контракт на государственной службе (в том числе и на государственной гражданской) никак не может являться "разновидностью" трудового договора, как полагают некоторые авторы. Это действительно разновидность договора, но не трудового, а особого, административно-правового .
На основе анализа нормативных актов и в юридической литературе выделяются следующие признаки административного договора.
1. В отличие от иных правовых форм реализации компетенции субъектами исполнительной власти, которые представляют собой одностороннее действие властных субъектов, административный договор есть двусторонний (многосторонний) акт.
2. Административный договор основан на добровольном, согласном волеизъявлении сторон, что, однако не всегда означает равенство сторон в юридическом понимании.
3. Административный договор, как и иной правовой акт, базируется на нормах административного права.
4. Административный договор регулирует отношения, возникающие в сфере государственного управления (исполнительной власти) либо возникающие по поводу его реализации.
5. Обязательной стороной административного договора является орган государственной исполнительной власти либо его представитель .
Применимы ли данные признаки к служебному контракту? Ответ видится положительным. Действительно:
1) служебный контракт является двухсторонним актом;
2) основан на добровольном, согласном волеизъявлении сторон, хотя равенство сторон в нем отсутствует;
3) базируется на нормах административного, а не трудового или гражданского права (в частности, Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации");
4) связан с административными отношениями, возникающими в сфере государственного управления;
5) обязательной стороной административного договора является государство (наниматель), от имени которого выступает его представитель (лицо, замещающее государственную должность, либо должностное лицо государственной службы).
Таким образом, имеются все основания для признания служебного контракта разновидностью административного договора. Совершенно обоснованными в этих обстоятельствах представляются слова А.А. Осина о том, что "служебный контракт в настоящее время является понятием, которое довольно органично вписывается в систему государственно-служебных отношений и имеет свои специфические особенности и отличия от трудового договора", к которым можно только присоединиться .
В то же время служебный контракт, являясь по своей правовой природе административно-правовым договором, вместе с тем испытывает и, видимо, будет испытывать на себе далее несомненное влияние трудового права. Связано это с существованием правовой конвергенции трудового и служебного права, в силу чего наиболее удачные конструкции трудового права вполне могут использоваться и в законодательстве о государственной службе (в том числе и применительно к служебному контракту), сохраняя при этом свою административно-правовую природу.
Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" устанавливает одной из сторон служебного контракта представителя нанимателя. Вместе с тем согласно п. 1 ст. 182 ГК РФ "сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого". Отсюда можно сделать вывод: представитель нанимателя заключает служебный контракт не от своего имени, а от имени представляемого лица, права и обязанности по заключенному служебному контракту появляются у государственного органа, с которым гражданский служащий будет находиться в служебных отношениях. Весьма показательно определение представителя нанимателя в ч. 2 ст. 1 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации": "Представитель нанимателя - руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, либо представитель указанных руководителя или лица, осуществляющие полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации". При системном толковании Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и ГК РФ, на наш вгляд, можно сделать вывод: "Работодателем гражданского служащего является Российская Федерация или субъект Российской Федерации, а не представитель нанимателя".
Часть 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" установила, что другой стороной служебного контракта - "работником" - может быть "гражданин, поступающий на гражданскую службу, или гражданский служащий". Разделительный союз "или" позволяет утверждать, что возможны два вида "работников": 1) гражданин, поступающий на гражданскую службу; 2) государственный служащий. Анализируемый Федеральный закон достаточно противоречив в данном вопросе. С одной стороны, вполне обоснованно в ч. 1 ст. 3 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" определено: гражданская служба - "вид государственной службы, представляющий собой профессиональную служебную деятельность граждан Российской Федерации... на должностях государственной гражданской службы Российской Федерации...". Кроме того, ст. 13 данного Закона справедливо конкретизирует: "Гражданский служащий - гражданин Российской Федерации, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы. Гражданский служащий осуществляет профессиональную служебную деятельность на должности гражданской службы в соответствии с актом о назначении на должность и со служебным контрактом и получает денежное содержание за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации".
Вместе с тем, с другой стороны, в Федеральном законе "О государственной гражданской службе Российской Федерации" имеется ряд норм, согласно которым, в противоречии с названными выше нормами, можно сделать и обратный вывод о возможности сохранения статуса государственного служащего лицом, не осуществляющим профессиональную служебную деятельность и не состоящим на конкретной должности гражданской службы. 
На наш взгляд, в ч. 1 и 2 ст. 24 ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" недостаточно корректно записано: "В служебный контракт включаются права и обязанности сторон, указанные в частях 2 и 3 статьи 23 настоящего Федерального закона. В служебном контракте указываются фамилия, имя, отчество гражданина или гражданского служащего и наименование государственного органа (фамилия, имя, отчество представителя нанимателя)". Ч. 2 ст. 24 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" еще более усложняет вопрос о работодателе государственного гражданского служащего. Если ч. 1 ст. 23 данного Закона называет стороной служебного контракта "представителя нанимателя", то ч. 2 ст. 24 того же Закона, установив, что в служебном контракте указывается "наименование государственного органа (фамилия, имя, отчество представителя нанимателя)", тем самым по существу, как это ни странно, ставит знак равенства между государственным органом и представителем нанимателя.
Думаю, более точно стороны трудового договора установлены в п. 1 ст. 57 ТК РФ: "В трудовом договоре указываются: фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица), заключивших трудовой договор".
Действительно, любой договор начинается с установления его сторон. Поэтому ст. 24 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", называющаяся "Содержание и форма служебного контракта", также логично должна начинаться со сторон служебного контракта. В этой связи предлагаем ч. 1 и 2 ст. 24 анализируемого Закона изложить в следующей редакции: "В служебном контракте указываются фамилия, имя, отчество государственного гражданского служащего, а также наименование государственного органа, фамилия, имя, отчество, наименование должности и основания полномочий его представителя, заключивших служебный контракт".
В результате изложенных теоретических, правовых и иных аргументов необходимо в анализируемом Федеральном законе, во-первых, устранить противоречия, связанные со сторонами служебного контракта; во-вторых, точно определить стороны служебного контракта.
Очевидно, что законодатель, с одной стороны, учел критику специалистов и уточнил стороны трудового договора: "сторонами трудового договора при поступлении на муниципальную службу являются представитель нанимателя (работодатель) и муниципальный служащий" (п. 9 ст. 16 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации"). Вместе с тем, с другой стороны, анализ данной правовой нормы вызывает как минимум два вопроса. Первый: может ли быть представитель нанимателя (сам наемный работник, например: глава муниципального образования, руководитель органа местного самоуправления и т.д.) работодателем? Думается, нет. Представитель кого-либо действует от имени и для представляемого (ст. 182 ГК РФ). Второй: является ли гражданин, только еще поступающий на муниципальную службу, уже муниципальным служащим? Полагаем, нет. В связи с изложенными правовыми доводами предлагаю изложить п. 9 ст. 16 анализируемого Федерального закона в следующей редакции: "Сторонами трудового договора при поступлении на муниципальную службу являются гражданин Российской Федерации или граждане иностранных государств - участников международных договоров Российской Федерации, в соответствии с которыми иностранные граждане имеют право находиться в России на муниципальной службе (работник), и муниципальное образование (работодатель)".

1.2. Содержание, форма, основные условия трудового договора 

Форма трудового договора специальными федеральными законами, регулирующими трудовые правоотношения с муниципальными служащими, не установлена. В этой связи в силу ст. 3 и 5 анализируемого Федерального закона следует по аналогии закона обращаться, во-первых, к Федеральному закону от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и, во-вторых, к ТК РФ.
Обязательная письменная форма трудового договора была установлена в 1992 г. По КЗоТ в его первоначальной редакции трудовой договор мог заключаться как в письменной, так и в устной форме. Действующий ТК также предусматривает письменную форму трудового договора.
Ранее действовавшее законодательство не устанавливало правовых последствий несоблюдения формы трудового договора. Новый Кодекс также прямо не предусматривает таких последствий, хотя содержит нормы, несомненно, направленные на защиту интересов работника, которые позволяют судить о последствиях, наступающих вследствие нарушения требований о форме договора.
В силу ч. 2 ст. 67 ТК трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
Следовательно, несоблюдение формы трудового договора не влечет за собой недействительности последнего: договор считается заключенным с момента, когда работник приступил к работе. С этого же момента трудовой договор считается вступившим в силу. 
Действующее законодательство обязывает работодателя при фактическом допущении работника к работе оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67 ТК). Неисполнение этой обязанности, возлагаемой на работодателя законом, т.е. имеющей ярко выраженный публично-правовой характер, является основанием для административной ответственности соответствующего должностного лица работодателя (ст. 5.27 КоАП). Неисполнение указанным лицом статутной обязанности оформить трудовой договор служит основанием для дисциплинарной ответственности в рамках трудового правоотношения.
Закон не предусматривает какой-либо единой обязательной формы трудового договора, поэтому он может быть составлен в любой приемлемой для сторон форме. В целях упрощения определения реквизитов и формулирования основных условий договора целесообразно разрабатывать в организациях-работодателях типовую (унифицированную) форму (бланк) трудового договора, заполняемую сторонами при его заключении, в качестве приложения к действующим в организации правилам внутреннего трудового распорядка либо к коллективному договору. Наличие унифицированной формы договора не исключает возможности его заключения в иной форме. 
При оформлении трудового договора стороны могут руководствоваться Рекомендациями по заключению трудового договора в письменной форме и использовать Примерную форму такого договора (Постановление Минтруда России от 14 июля 1993 г. № 135).
В настоящее время ряд федеральных ведомств утвердил типовые формы трудовых договоров, отражающих специфику применения труда в организациях (учреждениях) этих ведомств (например, Приказ ГТК России от 28 декабря 1999 г. № 930 «Об утверждении Типовой формы трудового договора с работниками таможенных органов»).
Типовые формы трудовых договоров предусмотрены для отправления различных видов федеральной государственной службы и государственной службы субъектов РФ.
В соответствии с ч. 1 ст. 67 ТК трудовой договор составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр договора передается работнику, другой хранится у работодателя.
В соответствии с ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" "служебным контрактом устанавливаеются права и обязанности сторон". Вместе с тем гражданско-правовой договор п. 1 ст. 420 ГК РФ определяется как "соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей". Исходя из межотраслевой аналогии закона, в свою очередь, ст. 9 ТК РФ определяет: "...регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ним отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров". Наконец, ст. 56 ТК РФ определяет трудовой договор как "соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка".
Таким образом, действующее гражданское и трудовое законодательство в отличие от законодательства о государственной гражданской службе точно называет стороны и предмет соглашения, а также определяет порядок установления, изменения, дополнения и прекращения гражданских и трудовых отношений.
В то же время ч. 2 и 3 ст. 23 ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" лишь устанавливают: "Представитель нанимателя обязуется предоставить гражданину, поступающему на гражданскую службу, возможность прохождения гражданской службы, а также предоставить указанному гражданину или гражданскому служащему возможность замещения определенной должности гражданской службы, обеспечить им прохождение гражданской службы и замещение должности гражданской службы в соответствии с настоящим Федеральным законом, другими законами и иными нормативными правовыми актами о гражданской службе, своевременно и в полном объеме выплачивать гражданскому служащему денежное содержание и предоставить ему государственные социальные гарантии. Гражданин, поступающий на гражданскую службу, при заключении служебного контракта о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы и гражданский служащий при заключении служебного контракта о замещении должности гражданской службы обязуются исполнять должностные обязанности в соответствии с должностным регламентом и соблюдать служебный распорядок государственного органа".
Поскольку содержание служебного контракта является непосредственно его существенными условиями, постольку с учетом системного толкования гражданского и трудового права предлагаю ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" изложить в следующей редакции: "Служебный контракт - соглашение между работодателем (Российской Федерацией (субъектом Российской Федерации) или государственным органом) и работником (гражданином Российской Федерации), поступающим на гражданскую службу, об установлении, изменении, дополнении или прекращении служебных отношений, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечивать условия труда, предусмотренные нормами международного трудового права, Конституцией РФ, федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, локальными нормативными актами, соглашением сторон, своевременно и в полном размере оплачивать труд государственного гражданского служащего, предоставлять ему государственные социальные гарантии, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, иные служебные обязанности, предусмотренные нормативными правовыми актами и соглашением сторон".
Статья 432 ГК РФ устанавливает основные положения о заключении гражданско-правового договора: "Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в надлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение". Отсюда по межотраслевой аналогии закона можно сделать вывод: имеется два вида существенных условий служебного контракта - предусмотренные федеральными законами и договорные - выработанные по соглашению сторон служебного контракта.
В ч. 2 ст. 57 ТК РФ в прежней редакции было введено оценочное понятие "существенные условия трудового договора". В частности, в соответствии с законом в трудовом договоре должно было быть достигнуто соглашение об условиях оплаты труда, месте работы, правах и обязанностях работодателя, дате начала работы. Проблема состояла в том, что ранее права и обязанности работника определялись должностной инструкцией, как правило, изменявшейся работодателем без согласования с работником, а заработная плата - локальными нормативными актами. Подобная практика обычно приводила к нарушению трудовых прав работников посредством изменения работодателями локальных нормативных актов. Трудовые же договоры не содержали конкретных трудовых прав работников и обязанностей работодателей, были несодержательными, абстрактными, "пустыми".
Поэтому, на наш взгляд, принципиально важно, что ст. 24 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" восприняла положительную тенденцию законодательства, введя понятие "существенные условия служебного контракта" и установив в Законе их перечень. К сожалению, в специальной литературе имеется и другая точка зрения. Так, Л.А. Чиканова, полагаем, без достаточно убедительных аргументов пишет: "Введение... в ТК РФ понятия "существенные условия трудового договора" представляется теоретически неоправданным и практически нецелесообразным. Это еще в большей степени относится к служебному контракту, условия которого на законодательном уровне урегулированы более полно, чем трудового договора. В связи с этим в работе предлагается при регламентации содержания и трудового договора, и служебного контракта вообще отказаться от понятия существенных условий договора (контракта) и исходить из традиционного разделения условий трудового договора (служебного контракта) на производные (установленные законом или иными нормативными правовыми актами) и непосредственные (вырабатываемые самими договаривающимися сторонами)" .
В то же время на практике всегда возникал вопрос: как должен был поступать суд в случае, во-первых, отсутствия какого-то договора между сторонами (фактического исполнения трудовых обязанностей); во-вторых, установления скрытых трудовых отношений, "прикрываемых" гражданско-правовыми договорами; в-третьих, отсутствия в трудовом договоре (служебном контракте) всех или каких-либо существенных условий? Важная практическая значимость ответов на данный вопрос прежде всего основывалась на п. 1 ст. 432 ГК РФ: "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора".
Законодатель Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ в часть вторую ст. 57 ТК РФ, думаю, обоснованно ввел другое оценочное понятие: "обязательные условия трудового договора". В связи с возможностью признания трудового договора не заключенным в случае недостижения в трудовом договоре соглашения по всем существенным условиям трудового договора такое изменение в ст. 57 ТК РФ представляется необходимым и своевременным. Предлагаю также ввести оценочное понятие "обязательные условия трудового договора" в специальные федеральные законы, регулирующие трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих.
Существенным условием служебного контракта (трудового договора) является "наименование замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа". Характерно, что ст. 57 ТК РФ в прежней редакции разграничивала такие существенные условия трудового договора, как место работы и наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации. Полагаю, дифференцировать столь различные существенные условия необходимо и в ст. 24 анализируемого Закона. Согласно ст. 10 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" реестр должностей федеральной гражданской службы утверждается указом Президента РФ, а реестр должностей государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации - законом или иным нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации. Реестр должностей федеральной государственной гражданской службы и реестры должностей государственной гражданской службы субъектов Российской Федерации образуют сводный реестр. Отсюда наименование замещаемой должности гражданской службы должно точно соответствовать сводному реестру.
Нередко работодателю необходимо, чтобы работник выполнял не одну, а, например, две трудовые функции. Достаточно часто в трудовых отношениях такая проблема разрешается весьма спорно. Традиционно на практике применяют два варианта. Первый - устанавливают две должности, специальности, профессии или трудовые функции через тире: водитель - экспедитор, слесарь - сантехник, дворник - грузчик и т.п. При таком правовом регулировании остается множество нерешенных вопросов, в частности о рабочем времени, зарплате, льготах работника в том или ином качестве. Второй вариант еще проще. В трудовом договоре устанавливают одну должность, специальность, профессию или трудовую функцию, а в должностных инструкциях записывают "знаменитую" формулу: "и иные обязанности... отдельные разовые поручения работодателя и т.д.". Представляется, что с такими вариантами трудно согласиться. На наш взгляд, данная проблема вполне может быть разрешена как в трудовых, так и в служебных отношениях, например, посредством применения ст. 60.2 "Совмещение профессий (должностей). Расширение зон обслуживания, увеличение объема работы. Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором" и ст. 151 ТК РФ "Оплата труда при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором". При таком подходе по совмещению профессий (должностей) или в случае исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной служебным контрактом, с государственным гражданским или муниципальным служащим могут быть заключены и другие служебные контракты (трудовые договоры) с указанием иных существенных условий по совмещаемой профессии (должности) в случае исполнения обязанностей временно отсутствующего государственного или муниципального служащего.
Подразделение государственного органа - второе существенное условие служебного контракта (трудового договора), наименование которого должно быть в нем точно указано. При этом необходимо иметь в виду, что ГК РФ предусматривает два вида подразделений: обособленное подразделение и структурное подразделение. Обособленное подразделение - филиал и (или) представительство юридического лица, расположенное вне места его нахождения (ст. 55 ГК