1. ОБЩИЕ  ПРОБЛЕМЫ И ОБЩИЕ ПОДХОДЫ К ПОВЕДЕНИЮ ЧЕЛОВЕКА И ЕЕ РЕШЕНИЕ

1.1. Социально-теоретические основания проблемы

Проблема общественной опасности очевидным образом связана с проблемой противоправности как признака преступления[1]. В уголовно-правовой литературе не только на постсоветском пространстве, но и в других странах, в частности в ФРГ, проблема общественной опасности исследуется много лет и до сих пор вызывает острые дискуссии. Споры ведутся относительно самой необходимости применять понятие «общественная опасность», соотношения общественной опасности и материальной стороны преступления, функций общественной опасности как признака преступления, свойств деяния и деятеля, в которых может или не может проявляться общественная опасность, например в ее соотношении с малозначительностью деяния[2]. При этом важно подчеркнуть, что возможность разрешения этих споров осложняется происходящими социальными изменениями. Характеристика общественной опасности преступлений меняется при изменении экономической системы общества, политических процессов, происходящих в нем, и, наконец, под влиянием изменений в сфере морали и нравственности. Ниже будет рассмотрена часть поставленных вопросов.

Программирующее воздействие (функции) признака общественной опасности. Общественная опасность преступления в структуре уголовно-правовой оценки деяния выполняет несколько функций: а) образует собой конституирующий признак преступления, отражающий его материальную природу; б) демонстрирует и легитимирует обоснованность привлечения к уголовной ответственности; в) выступает в качестве критерия - меры тяжести наказания. Общественная опасность суммой этих функций образует нижнюю границу опасного деяния, которое в соответствии с ч. 2 ст. 2 УК РФ может быть признано преступлением. В итоге на уровне уголовной политики общественная опасность легитимирует действие уголовного закона, ограничивая его действительно необходимыми случаями и позволяя избежать формализма, не имеющего материально-правовых предпосылок.

К сожалению, эти и, возможно, иные функции признака общественной опасности неполно раскрываются в теории уголовного права и, что гораздо важнее, недостаточно реализуются в правоприменительной практике. Практически вопросы об оценке общественной опасности деяния ставятся при разграничении преступлений и административных правонарушений либо при предположении о малозначительности деяния, отождествляемой, как правило, с характером преступных последствий или с интенсивностью деяния, прежде всего выраженной в размере вреда. Между тем многие деяния, особенно содержащие признаки, предусмотренные главами о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина, о преступлениях в сфере экономической деятельности и других в силу их новизны и недостаточной определенности предписаний особенно нуждаются в оценке их общественной опасности.

Иной подход является недостаточным и может исказить правоприменительную практику. Общественная опасность деяния представляет собой обязательный материальный признак преступления, столь же необходимый для признания деяния преступлением, как и признак противоправности. Наличие этого признака должно быть доказано обвинением. Так, ссылки на нарушение процедурных норм, на действия «в нарушение правил», «незаконность получения кредита» или еще чего-либо обосновывают лишь противоправность деяния, но оставляют открытым вопрос о его общественной опасности. Это положение может показаться самоочевидным. Однако на практике, во всяком случае в Российской Федерации, нередки случаи, когда правоприменители не характеризуют общественную опасность признаками закона, а лишь предполагают ее. Тогда общественная опасность только предполагается как следствие признания противоправности того или иного деяния.

Кажется необходимым во избежание уголовно-правовых ошибок более прагматично подходить к признаку общественной опасности, уделяя ему гораздо большее внимание как в сфере правотворчества, так и в процессе уголовно-правовой оценки (квалификации) деяния.